Création d'entreprise

Choix de la forme

 

Sauf lorsque la forme sociale s'impose d'elle-même (affaire créée « à plusieurs », entreprises nécessitant des capitaux importants et donc susceptibles de s'ouvrir à de nouveaux associés…), le créateur d'entreprise doit comparer les avantages de l'exploitation individuelle et de la mise en société. Son choix pourra se porter sur la société unipersonnelle si, tout en créant une société, il souhaite rester le seul maître de son entreprise.


Nous supposerons, pour ne pas alourdir l'exposé, que le créateur de l'entreprise n'inscrit à l'actif de celle-ci que des biens utilisés pour l'exercice de l'activité, sous réserve de la tolérance de 5 %.

On rappelle, en effet, que les produits et les charges afférents aux biens étrangers à l'activité professionnelle donnent lieu, pour les entreprises relevant de l'impôt sur le revenu, à la détermination d'un résultat distinct dans la catégorie de revenus (revenus fonciers, revenus mobiliers…) correspondant à leur nature.

 

Ces produits sont toutefois rattachés au bénéfice professionnel, à titre obligatoire jusqu'en 2016 et sur option expresse de l'exploitant à compter de 2017, lorsqu'ils n'excèdent pas 5 % de l'ensemble des produits de l'exploitation, ce seuil étant porté à 10 % si la condition de 5 % était satisfaite au titre de l'exercice précédent (CGI art. 155, II).

Le chef d'entreprise souhaitant échapper à la complexité de ces dispositions pourra y trouver un argument en faveur de la création d'une société passible de l'impôt sur les sociétés.

 

 1.  Avantages de l'entreprise individuelle

L'entrepreneur qui ne souhaite pas créer une société a le choix entre la création d'une entreprise individuelle sous sa forme classique et la création d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée qui lui permettra de maintenir son patrimoine personnel à l'abri des créanciers professionnels.

 

Entreprise individuelle « classique »

La création d'une entreprise individuelle présente notamment les avantages suivants sur le plan fiscal.

  • Les intérêts des emprunts contractés pour l'acquisition des éléments corporels ou incorporels du fonds sont admis en déduction des bénéfices industriels et commerciaux déclarés par l'exploitant individuel.
    Les associés dirigeants (ou salariés) d'une société passible de l'IS peuvent pour leur part déduire les intérêts et autres frais (frais de dossier, cotisations d'assurance…) des prêts conclus pour l'acquisition ou la souscription de leurs droits sociaux des rémunérations qu'ils perçoivent.
  • Cette déduction est également admise pour les associés de sociétés de personnes qui exercent leur activité professionnelle au sein de la société, les intérêts s'imputant dans ce cas sur la quote-part de bénéfice leur revenant.
  • Dans une entreprise individuelle, les bénéfices de l'exploitation viennent s'ajouter au revenu global de l'entrepreneur soumis à l'impôt progressif, alors que les déficits s'imputent sur ce même revenu. Le créateur d'une entreprise individuelle peut ainsi compenser les déficits subis pendant la période de démarrage de l'affaire avec les autres revenus de son foyer fiscal. Pour leur part, les associés de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés ne sont personnellement imposables que sur les sommes qui leur sont versées à titre de dividende ou de rémunération (à l'exclusion des bénéfices non distribués). Mais, en contrepartie, les déficits sociaux ne peuvent s'imputer que sur les bénéfices sociaux des années ultérieures, sauf option pour le report en arrière (« carry-back »)
  • L'exonération temporaire suivie d'un abattement dégressif en faveur des entreprises qui se créent dans certaines zones prioritaires ou qui bénéficient du statut de jeunes entreprises innovantes ou de jeunes entreprises universitaires s'applique au bénéfice total imposable dans le cas d'une entreprise individuelle, comme dans celui d'une société de personnes.
    Dans le cas d'une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés, la base de l'exonération est constituée par le bénéfice net obtenu après déduction des rémunérations allouées aux associés. Il peut donc être préférable, pour optimiser les avantages accordés aux entreprises nouvelles, d'exercer au moins provisoirement en tant qu'exploitant individuel ou en tant qu'associé d'une société soumise, de plein droit ou sur option, au régime des sociétés de personnes.
  • L'exploitant individuel peut bénéficier du régime micro-BIC et de la franchise en base de TVA pendant la période de démarrage de l'entreprise (en pratique, tant que le chiffre d'affaires ne dépasse pas certaines limites). Les exploitants soumis au régime micro peuvent également opter, sous certaines conditions, pour le régime de l'auto-entrepreneur, qui leur permet de se libérer de l'impôt sur le revenu au moyen de prélèvements forfaitaires calculés en pourcentage du chiffre d'affaires.
    Les sociétés sont normalement exclues du régime micro (mais non de la franchise de TVA) ainsi que du versement forfaitaire libératoire, ce qui peut présenter un caractère dissuasif pour les plus petites entreprises. Toutefois, les EURL dont l'associé unique est une personne physique dirigeant cette société échappent à cette exclusion sous réserve, bien entendu, de remplir les conditions d'application du régime micro et notamment celle liée au chiffre d'affaires (CGI art. 50-0, 2-c modifié par l'article 124, I de la loi 2016-1691 du 9-12-2016).
  • Les plus-values professionnelles à long terme réalisées par les entreprises individuelles et les sociétés non soumises à l'IS sont en principe taxées à un taux proportionnel réduit de 16 % plus les prélèvements sociaux. En revanche, les plus-values réalisées par les entreprises soumises à l'IS sont soumises au taux normal de cet impôt (33, 1/3 % ramené progressivement à 28 % d'ici 2020 ou, dans les PME, 15 % dans une limite de bénéfice de 38 120 €), sous réserve des exceptions, concernant notamment les produits tirés de la cession de titres de participation ou de la cession ou de la concession de brevets
  • Les obligations comptables des petits commerçants et artisans individuels sont allégées s'ils relèvent du régime des micro-entreprises ou du régime simplifié d'imposition. Longtemps exclues de ces simplifications, les sociétés relevant du régime simplifié peuvent désormais opter pour la tenue d'une comptabilité de trésorerie. Elles ont par ailleurs la possibilité, comme les commerçants personnes physiques, d'adopter une présentation simplifiée (système abrégé) de leurs comptes annuels tant qu'elles respectent certains seuils concernant leur chiffre d'affaires, le total de leur bilan et leur effectif salarié (C. com. art. L 123-16 et D 123-200 ;

 

Entreprise individuelle à responsabilité limitée

Les exploitants individuels peuvent éviter la confusion de leur patrimoine personnel et de leur patrimoine professionnel en optant pour le régime de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL).

Alors que l'entrepreneur individuel engage en principe la totalité de son patrimoine, le gage des créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée se limite au patrimoine d'affectation, composé obligatoirement des biens nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle.

L'entrepreneur peut également y inclure les biens qui, sans être nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle, sont néanmoins utilisés dans le cadre de cette activité.
Sur le plan fiscal, l'EIRL est traitée comme une entreprise individuelle et relève donc, en principe, de l'impôt sur le revenu.

Toutefois, lorsqu'elle est soumise à un régime réel d'imposition (normal ou simplifié), l'EIRL peut être assimilée, sur option, à une EURL soumise, de manière irrévocable, à l'impôt sur les sociétés.


Le statut de l'EIRL permet ainsi aux nouveaux exploitants de choisir le statut fiscal le mieux adapté à leur situation propre sans avoir à créer une personne morale.

 

 2.  Avantages de la mise en société

 

S'il est souvent illusoire d'en attendre un moindre engagement financier (les banques exigeant fréquemment un engagement personnel des associés), la création d'une société permet de bénéficier de différents avantages fiscaux.

 

Réduction d'impôt pour souscription au capital de PME

Les contribuables qui souscrivent au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées (ou cotées sur Enternext) bénéficient, sous certaines conditions, d'une réduction d'impôt (dite réduction Madelin) égale à 18 % des versements effectués, retenus dans une limite annuelle de 50 000 € pour les personnes seules et de 100 000 € pour les contribuables mariés ou liés par un Pacs. La fraction de la réduction excédant le plafond global des avantages fiscaux de 10 000 € peut être reportée pendant cinq ans.


Pour ouvrir droit à la réduction, la société bénéficiaire des souscriptions doit répondre à la définition européenne des PME, être créée depuis moins de sept ans et exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale à l'exclusion des activités financières et immobilières.

 

En revanche, il importe peu, pour les souscriptions effectuées à compter du 1er janvier 2016, qu'elle relève de l'impôt sur le revenu ou, comme la loi l'exigeait précédemment, de l'impôt sur les sociétés (Loi 2015-1786 du 29-12-2015 art. 26). Elle doit compter, en règle générale, entre deux et cinquante salariés, mais aucun effectif minimum n'est exigé s'il s'agit d'une holding pure.


La réduction d'impôt ne peut se cumuler avec d'autres avantages fiscaux tels que la déduction des intérêts d'emprunts contractés pour la souscription des titres sociaux ou la réduction d'ISF prévue à l'article 885-0, V bis du CGI.

Elle est également inapplicable lorsque les parts ou actions sont déposées sur un compte PME innovation (CPI) créé en application de l'article 31 de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016. En outre, l'avantage obtenu au titre de la réduction Madelin s'impute sur le prix d'acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value imposable lors de la cession ultérieure des titres.
Le créateur d'entreprise doit donc choisir le régime le mieux adapté à sa situation propre, compte tenu notamment de l'importance de la souscription, des emprunts contractés et des perspectives de transmission de son affaire. On notera enfin que pour pouvoir bénéficier de nouvelles réductions d'impôt Madelin en cas d'augmentations ultérieures du capital de la société bénéficiaire, le souscripteur, devenu associé ou actionnaire, devra veiller à ce que ces investissements de suivi soient expressément prévus dans le plan d'entreprise de la société (CGI art. 199 terdecies-0 A, I-1°).

 

Rémunération du chef d'entreprise et de son conjoint

 

La possibilité de déduire la rémunération du chef d'entreprise du bénéfice social constitue l'un des arguments traditionnellement avancés en faveur de la création d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés (SA, SARL ou SNC ayant opté pour l'IS).


En revanche, les exploitants individuels et les associés de sociétés de personnes relevant de l'IR ne peuvent déduire des bénéfices imposables les sommes qu'ils s'allouent en rémunération de leur travail personnel.

 

L'exploitant individuel adhérant à un centre de gestion agréé (CGA) peut déduire de son bénéfice imposable la totalité du salaire versé à son conjoint. Dans le cas d'un exploitant non adhérent, le salaire du conjoint n'est déductible en totalité que si les époux sont séparés de biens ; la déduction est limitée à 17 500 € si les époux sont mariés sous un régime de communauté ou de participation aux acquêts (CGI art. 154, I).


Ces règles s'appliquent également aux salaires versés aux conjoints d'associés de sociétés de personnes (y compris EURL, EARL et sociétés civiles professionnelles).
En revanche, aucune limitation n'est prévue pour les rémunérations versées au conjoint séparé de biens d'un exploitant individuel ou aux conjoints salariés des associés ou dirigeants de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés.

 

Rémunération des capitaux engagés

A l'inverse de l'exploitant individuel, qui ne peut pas déduire de son bénéfice imposable une somme correspondant aux intérêts des capitaux engagés dans l'entreprise, la société qui bénéficie d'avances en comptes courants de ses associés peut déduire les intérêts rémunérant ces avances dans les conditions et limites fixées aux articles 39, 1-3° et 212 du CGI.

Ces intérêts constituent pour leurs bénéficiaires des revenus de capitaux mobiliers soumis, sauf exceptions, au prélèvement obligatoire de 24 % non libératoire de l'impôt sur le revenu.

 

Transmission de l'entreprise

Le souci de favoriser la transmission ultérieure de l'affaire peut également conduire à privilégier la forme sociale :

-  d'une part, la transmission des droits sociaux peut être échelonnée de manière à ménager les étapes nécessaires au remplacement du chef d'entreprise ;

-  d'autre part, la cession ou la donation de titres donne lieu, dans certains cas, à des prélèvements fiscaux moins importants que la transmission d'une entreprise individuelle. Ces régimes favorables sont cependant soumis à des conditions d'application strictes, ce qui doit conduire à une analyse approfondie de chaque situation particulière.

 

Plus-values

Selon que le chef d'entreprise envisage de transmettre l'exploitation à titre onéreux ou à titre gratuit, le régime des plus-values sera le suivant :

a.  Cession à titre onéreux 1) La vente d'une exploitation individuelle donne lieu, en principe, à l'imposition des plus-values afférentes aux éléments de l'actif immobilisé selon le régime des plus-values professionnelles caractérisée par la taxation au taux de 16 % (31,5 % avec les prélèvements sociaux) des « plus-values à long terme » et par la taxation au taux plein des « plus-values à court terme ».
L'exploitant qui cède une entreprise individuelle peut toutefois échapper, en tout ou partie, à l'imposition des plus-values correspondantes :

-  lorsque la moyenne des recettes hors taxes réalisées au titre des exercices clos au cours des deux années civiles qui précèdent la date de clôture de l'exercice de réalisation de la plus-value n'excède pas une limite fixée à 250 000 € (exonération totale) ou 350 000 € (exonération partielle) pour les entreprises de vente ou de fourniture du logement à l'exception des locations meublées et à 90 000 € (exonération totale) ou à 126 000 € (exonération partielle) pour les autres entreprises (CGI art. 151 septies);

-  lorsque la valeur du fonds n'excède pas 300 000 € (pour l'exonération totale) ou 500 000 € (pour l'exonération partielle) (CGI art. 238 quinquies) ;

-  lorsque la cession intervient à l'occasion du départ à la retraite de l'exploitant (exonération totale) (CGI art. 151 septies A).

Remarque :
A la différence de celles liées au montant des recettes (CGI art. 151 septies) ou à la valeur du fonds (CGI art. 238 quinquies), l'exonération prévue en cas de départ à la retraite (CGI art. 151 septies A) ne s'étend pas aux prélèvements sociaux. L'exploitant qui cède son affaire pour prendre sa retraite peut donc avoir intérêt à cumuler ces régimes de manière à être totalement exonéré d'impôt sur le revenu en application de l'article 151 septies A et partiellement exonéré des prélèvements sociaux en application de l'article 151 septies ou de l'article 238 quinquies du CGI.

2) La plus-value réalisée lors de la cession de ses titres par le dirigeant qui cède sa société est imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu (et aux prélèvements sociaux) après application d'un abattement fixé, en principe, à 50 % après deux années de détention et à 65 % après huit ans de détention (CGI art. 150-0 D, 1 ter). Cet abattement s'applique, le cas échéant, après imputation, sur les plus-values réalisées, des moins-values de même nature subies au cours de la même année ou reportées (CE 12-11-2015).


Par exception, la plus-value est imposée au taux de 16 %, selon le régime des plus-values professionnelles, lorsque la société relève de l'impôt sur le revenu (dès lors que les parts constituent un actif professionnel de l'associé).
Ces règles générales comportent cependant plusieurs atténuations.

-  Lorsque la société est soumise à l'IS, la plus-value ouvre droit à un abattement proportionnel majoré (50 % après un an de détention des titres, 65 % après quatre ans et 85 % après huit ans) lorsqu'elle résulte de la cession de titres d'une PME souscrits ou acquis dans les dix ans de sa création (CGI art. 150-0 D, 1 quater-B-1° : n° 33104), ou de la cession d'une participation excédant 25 % au sein du groupe familial (CGI art. 150-0 D, 1 quater-B-3°) ou, encore, de la cession de titres de PME par un dirigeant partant à la retraite (CGI art. 150-0 D, 1 quater-B-2°).

 

Dans ce dernier cas, l'abattement proportionnel majoré s'applique après déduction d'un abattement fixe de 500 000 € sous réserve, entre autres conditions, que l'exploitant ait été dirigeant de la société dont les titres sont cédés pendant les cinq années précédant la cession (CGI art. 150-0 D ter).


Par ailleurs, si le dirigeant souhaite réinvestir le produit de la vente dans de nouvelles sociétés, la loi lui permet de bénéficier d'un report d'imposition des plus-values soit en procédant à un « apport-cession » placé sous le régime de l'article 150-0 B ter du CGI, soit en déposant ses titres sur un compte PME innovation (CPI) mis en place par l'article 31 de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016. Les atouts et les limites de ces dispositifs sont analysés dans le Dossier « Transmission d'entreprise ».

-  Lorsque la société relève du régime des sociétés de personnes, la cession des parts peut être exonérée, en tout ou partie, dans des conditions analogues à celles prévues pour les exploitants individuels, c'est-à-dire lorsque la quote-part des recettes sociales hors taxes, augmentée le cas échéant des recettes individuelles de l'associé, n'excède pas une limite fixée à 250 000 € ou 350 000 € pour les entreprises d'achat-vente et les hôteliers, et à 90 000 € ou 126 000 € pour les autres entreprises (CGI art. 151 septies) ou lorsque la valeur des parts transmises n'excède pas 300 000 € ou 500 000 € (CGI art. 238 quindecies) ou, en dernier lieu, lorsque la cession des parts intervient à l'occasion du départ à la retraite du cédant (CGI art. 151 septies A). Les associés qui n'exercent pas d'activité au sein de la société (associés dits « passifs ») ne peuvent pas bénéficier de ces mesures d'exonération propres aux plus-values professionnelles.

-  Mutation à titre gratuit La transmission à titre gratuit d'une exploitation individuelle ou de parts de sociétés de personnes peut bénéficier d'une exonération totale ou partielle des plus-values constatées à l'occasion de cette transmission dans les mêmes conditions et limites que la cession à titre onéreux de ces biens ou droits.
S'il ne remplit pas les conditions exigées pour bénéficier d'une exonération totale, ou s'il ne se satisfait pas d'une exonération partielle, l'exploitant individuel qui transmet gratuitement son affaire peut bénéficier d'un report d'imposition des plus-values jusqu'à la date de cession ou cessation de l'entreprise ou jusqu'à la date de cession de l'un des éléments d'actif si elle est antérieure. Ces plus-values en report sont totalement exonérées si l'activité est poursuivie pendant au moins cinq ans par l'un des bénéficiaires de la transmission. Un régime analogue de report d'imposition et d'exonération définitive à l'issue d'un délai de cinq ans s'applique en cas de transmission à titre gratuit de parts de sociétés de personnes.

Ces régimes, généralement favorables, présentent néanmoins l'inconvénient de reporter l'imposition des plus-values sur les nouveaux exploitants lorsque ceux-ci se trouvent contraints de céder tout ou partie des biens reçus dans un délai inférieur à cinq ans. Le créateur d'entreprise qui souhaite pouvoir transmettre son exploitation, le moment venu, en franchise d'impôt sur les plus-values pourra donc choisir de créer une société de capitaux. En effet, sauf en cas de donation de titres admis aux négociations sur un marché réglementé ouvrant droit à réduction d'ISF, les plus-values constatées lors de la transmission à titre gratuit des titres d'une société passible de l'impôt sur les sociétés échappent définitivement à l'impôt sur le revenu, quels que soient la valeur de l'actif et le chiffre d'affaires de la société.

 

Droit de mutation

La vente d'une entreprise individuelle et la cession de titres sociaux donnent ouverture à des droits de mutation sensiblement identiques. Ainsi, le taux du droit de mutation sur les fonds de commerce est fixé à 3 % pour la fraction du prix comprise entre 23 000 € et 200 000 € et à 5 % pour celle excédant 200 000 €, la fraction jusqu'à 23 000 € étant non imposable.

Le taux de 3 %, qui concerne la majorité des cessions de fonds, est identique à celui qui est applicable aux cessions de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions (SARL, sociétés civiles…). Enfin, les cessions d'actions sont soumises en principe à une taxation proportionnelle de 0,1 %, sans plafonnement.

 

 3.  Avantages de la société unipersonnelle

L'entrepreneur qui souhaite exploiter son entreprise dans le cadre d'une société dont il est le créateur et l'unique « associé » peut décider de créer soit une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (ou EURL), soit une société par actions simplifiée unipersonnelle (ou Sasu).


La constitution d'une société unipersonnelle présente les avantages suivants.

a.  L'associé unique d'une EURL ou d'une Sasu bénéficie de la limitation de responsabilité au montant de ses apports (dans la mesure où il peut éviter de fournir des garanties personnelles). Observons toutefois que si l'entrepreneur individuel engage, en principe, la totalité de son patrimoine, il peut bénéficier d'une protection identique à celle de l'associé d'une EURL en optant pour le statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

b.  La création d'une société conduit à distinguer le patrimoine de la personne morale de celui de l'associé

c.  L'exploitation en EURL ou en Sasu permet d'associer ultérieurement à l'entreprise un ou plusieurs partenaires sans avoir à supporter à cette occasion les impositions qui s'attachent à la mise en société d'une entreprise individuelle.

Le choix entre la forme de l'EURL et celle de la Sasu repose essentiellement sur des critères d'ordre juridique (cadre « préétabli » pour l'EURL, liberté des statuts pour la Sasu…).
Sur le plan fiscal, la constitution d'une EURL permet à l'associé unique de garder le même régime d'imposition (impôt sur le revenu) que l'exploitant en nom, sauf option expresse pour l'impôt sur les sociétés.


La Sasu ne bénéficie pas de la même liberté de choix puisque, relevant de l'impôt sur les sociétés, elle peut seulement opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes pour une période de cinq exercices.
Sur le plan de la sécurité sociale, l'associé unique de l'EURL relève du même statut que l'entrepreneur individuel : assurance vieillesse et assurance maladie des non-salariés, allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants. En revanche, l'associé unique d'une Sasu bénéficie du régime général de la sécurité sociale.

 

Conclusion

Le choix de la forme la plus adaptée à votre activité doit être fait en considération de nombreux critères : impôts, charges sociales, protection sociale souhaitée, engagement ou non de son patrimoine personnel…

Chaque situation est unique, et doit par conséquent être étudiée précisément afin de déterminer quelle est la forme optimale à choisir.

 

Marc Uzan

Avocat fiscaliste à Paris